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因疫情造成的工期延误,相关索赔怎么办?

2020-2-4

因新型冠状病毒疫情防控要求,湖北所有地市均已经宣布封城,各省启动重大突发公共卫生事件一级响应。多地住建部门为有效防控疫情在各类建筑工地传播,采取措施限制民工流动、推迟项目开复工时间等措施!在这种情况下,一些建设工程的施工无疑会受到影响,因此而产生的相关工期延误、费用增加等已经不可避免。


一、新型冠状病毒疫情的法律性质属于不可抗力


根据我国《民法总则》、《合同法》的规定,不可抗力指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。同时住建部颁布的《建设工程施工合同示范文本》也将地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等在签订合同时不可预见、在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件认定为不可抗力。


理论上说新型冠状病毒疫情这种异常的事件应当认定是无法预见、不可避免、不能克服的客观存在,其性质属于法律上规定的不可抗力事件

同时疫情是否能成为免责事由应该关注:

(1)不同地区政府发布的疫情防控通知和规定,尤其是项目所属地住建部疫情防控通知和规定;


(2)《建设工程施工合同》不可抗力、工期顺延、索赔、政府行为等条款的具体约定并结合疫情给合同履行带来的实际影响。


二、建议承包人积极办理工期顺延签证或申请工期顺延,做好索赔管理工作


根据《合同法》第118条、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第6条的规定,主张工期顺延的举证责任在大多数情况下由施工单位承担。


在新型肺炎疫情持续发展的情况下,建议承包人各项目根据项目所属地防控疫情要求、各项目签署的《建设工程施工合同》相关条款约定严格按照合同约定的步骤及时会同监理人收集证明不可抗力发生以及造成损失的证据,说明不可抗力引起阻碍的详细情况,及时、认真、仔细所造成的损失,并按合同规定的程序提交索赔意向通知和索赔报告,并特别注意每个步骤的时效及行为要求,如:时间节点、步骤程序要求、资料要求、接收对象等,以确保索赔有效性。


三、承包人典型索赔流程


四、索赔注意事项:


1、一定要按照《建设工程施工合同》中约定的时间、程序、接收对象等提出,特别注意《建设工程施工合同》发生不可抗力时发包人、承包人承担规则的约定。上图只是2017版《建设工程施工合同》示范文本通用条款19.1承包人索赔流程。


2、即时发生、即时结束的一次性索赔事件,承包人按照上图①②步骤操作。持续性发生的索赔事件,承包人按照上图①③④步骤操作。

3、上图第①步的索赔意向书不需要提交证据,只需要说明发生索赔事件的事由。承包人提出的索赔意向书、索赔报告、最终索赔报告不一定非要使用“索赔”二字,可以是“关于冠状病毒疫情事件损失情况汇报”、 “关于冠状病毒疫情事件损失情况商榷函”、 “关于冠状病毒疫情事件损失情况说明函”等,但内容一定要将事由、费用金额、人员数量、设备数量、材料清单等描述清晰。

4、索赔报告、最终索赔报告需要证据支持。综合2013版、2017版《建设工程施工合同》通用条款中不可抗力承担规则,承包人一定要收集、保存对自己有利的各种形式证据。索赔证据可分如下几类:

(1)发包人发布的停工、复工通知等证据。

(2)各地关于冠状病毒疫情的防控措施,尤其是项目所属地住建部的防控措施,保存因配合防控措施而增加的资金投入证据。

(3)保存全部项目会议记录、会议纪要、有关工程的来往信件。

(4)各种施工进度表,包括业主代表和承包单位编制的进度表。

(5)施工备忘录(日记),在施工中发生影响工期和索赔有关的事项,都要及时做好记录,按年月日顺序号存档,以便查找。

(6)做好甲方现场代表、监理工程师等口头指示记录,及时以书面形式报告甲方予以承认。

(7)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。承包人应保存发包人通知承包人要求其照管、清理工程的通知、函件以及费用支出证明。如整理保存项目留守人员的工资发放清单、材料物资购买单据(如消毒液、口罩等防疫物资票据)、保留工程有专人管理的照片(照片都应标明拍摄的日期,将照片按工程进度整理编排)等。

(8)不可抗力解除后,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担。承包人一定要保存因赶工而增加的额外资金投入证据。如承包人需要调整施工工序、增加施工班组、扩大作业面、组织机械设备、临时招工等额外资金投入。

(9)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。承包人一定要收集停工期间的工资发放清单、窝工损失(如果有)、停工期间周转材料的租赁费损失证据、周转材料停滞损失证据、停工期间机械停滞损失证据、工程停工期间发生的其他直接费证据、工程停工期间的间接费证据(包括管理费、现场管理人员的现场经费、保函手续费)等。

(10)如因停工造成价格波动,承包人应积极向发包人主张补偿。

(11)如因不可抗力解除合同,发包人应支付的款项包括:

  • 11.1合同解除前承包人已完成工作的价款;

  • 11.2承包人为工程订购的并已交付给承包人,或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款;

  • 11.3发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用,或因不能退货或解除合同而产生的损失;

  • 11.4承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用;

  • 11.5按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项;

  • 11.6双方商定或确定的其他款项。


此种情况下,承包人应收集为工程订购材料、工程设备和其他物品的合同及付款手续等;退货或解除订货合同而产生的费用证据(包括违约金、赔偿金等);证明产生工程撤离现场的直接费证据(包括工人撤场的路费及旅途餐费、施工现场的周转材料转移费、施工机械转移费等);产生工程撤离现场的间接费证据(包括工程撤场时现场管理人员的工资费用及行政办公费用等);工程保险费损失证据;发包人应补偿临时设施费的证据;工程款利息证据、预期利润证据等。

特别提示:如《建设工程施工合同》采用了上述合同范本,且在《专用条款》等合同文件中未另行约定,承包人可按上述内容收集保存证据要求发包人按照约定承担不可抗力所导致的损失。即使专用条款约定不利,也建议承包人积极做好证据收集保存工作,以期争取从公平角度让发包人承担些损失。

5、跟索赔报告有关的现场完工情况、现场工人数、工资发放清单、材料数量、设备清单等进行分类,并由发包人或监理人员签认并保留原件。索赔意向书、索赔报告务必抄送施工现场监理单位签字确认。

 6、不可抗力事件发生后,承包人也应采取合理措施应对以避免损失进一步扩大,避免因此引起发包人向承包人提出索赔。

来源:基建通用户投稿
作者:陕西澣沃威律师事务所 韩雅西律师;
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